Medios telemáticos para adoptar decisiones de manera eficiente en Asambleas de Accionistas  

October 14, 2020

Situación actual

Si bien es cierto que la ley se modifica para ajustarse a la realidad, también lo es que en contadas ocasiones se logran reformas "en tiempo real".  La Ley General de Sociedades Mercantiles (la Ley) no es la excepción. Una ley promulgada en 1934 que ha sido reformada en pocas ocasiones y que con cada reforma ha acogido mejores prácticas y adaptaciones a distintas realidades históricas, pero también, cuyas reformas llegan tiempo después de haberse probado una nueva realidad.  Un ejemplo reciente es la incorporación, hasta 2016, del uso de medios electrónicos para la constitución y gestión de las entonces nuevas "Sociedades por Acciones Simplificadas", regulación que sin duda marcó un hito por lo que se refiere al uso de la tecnología disponible y facilidad de procesos.

Actualmente, bajo un marco de adaptación forzada a diferentes cambios, consecuencia del COVID-19, existe un proyecto de reforma a la Ley y al Código Civil Federal elaborado por la Barra Mexicana de Abogados que propone permitir a los comerciantes (a los socios y accionistas de las sociedades mercantiles y socios de las sociedades civiles), tomar decisiones respecto de su empresa a través de medios telemáticos, a diferencia de la tradicional y rígida asamblea presencial.

Esto abre una ventana de oportunidades, pero también, como toda innovación, genera incertidumbre sobre su implementación y los mecanismos adecuados para otorgar seguridad jurídica. 

El proyecto de reforma plantea, en términos generales, las siguientes adiciones:

•            La inclusión en los estatutos sociales de la sociedad la posibilidad para celebrar asambleas y sesiones del órgano de administración a través de medios telemáticos, con efectos equivalentes a una reunión presencial. Las reglas para este tipo de reuniones serán acordadas por los socios a través de sus estatutos sociales.  
•            El medio telemático que pretenda utilizarse debe permitir la participación simultánea de los asistentes y la interacción en las deliberaciones, al igual que una reunión presencial asegurando los derechos corporativos de voz y voto de los asistentes. 
•            El reconocimiento de que una reunión celebrada a través de medios telemáticos se considera celebrada dentro del domicilio social. 

De lo anterior, se desprenden los siguientes aspectos a considerar:  

1.            Identidad y representación

En su mayoría, los medios telemáticos permiten asegurar la identidad de una persona, con el solo uso de la cámara web del dispositivo que se utilice. Adicionalmente, para fortalecer esta práctica será recomendable (i) implementar controles de identidad de los participantes, entre ellos, que la sociedad cuente con copia de la identificación oficial vigente de cada uno de los participantes con derecho a voto; y (ii) designar a un escrutador, quien al momento de la instalación de la reunión, se asegure de la identidad de la persona quien ostenta un derecho de voto para estar presente en la reunión de que se trate y, además, certifique que los miembros estuvieron presentes durante el desarrollo y conclusión de la reunión. 

Por lo que se refiere a representación en asambleas, el artículo 192 de la Ley, establece que un accionista podrá hacerse representar en una asamblea por mandatarios, en la forma que establezcan los estatutos sociales o en su defecto, por escrito, siendo lo más común que el accionista otorgue con anterioridad a la asamblea una carta poder firmada por él  y por dos testigos. Tratándose de asambleas a través de medios telemáticos, sería pertinente considerar el incluir como regla, la obligación de los accionistas representados de entregar las cartas poder e identificación del representante al secretario de la sociedad o al Consejo de Administración, dentro de un plazo razonable con anterioridad a la fecha de la asamblea, para hacer válida dicha representación.

2.            Votación

La propuesta de reforma prevé que el medio telemático a utilizar debe permitir la participación simultánea de los asistentes y la interacción en las deliberaciones, al igual que una reunión presencial.  Respecto a la verificación de la identidad de los accionistas, si bien los medios telemáticos brindan la facilidad de  (i) presentar información a los presentes de tal manera que agilice su comprensión; y (ii) llevar a cabo una discusión entre los presente sobre dicha información; el desarrollo y el orden de la reunión a través del medio telemático dependerá tanto de las reglas prestablecidas por la sociedad para el uso de dichos medios y el cumplimiento de estas por parte de los asistentes, así como de la adaptabilidad de los participantes al uso de los medios telemáticos.  

3.            Medidas de verificación

En este sentido, sin duda, la recomendación es grabar todas las reuniones por diferentes razones:  (i) como medida de verificación tanto de la identidad del participante como de la información presentada y asentada posteriormente en un acta; (ii) como medio de prueba en caso de que judicial o extrajudicialmente sea cuestionado algún acuerdo adoptado en una reunión y; (iii) a efecto de dar cumplimiento a las disposiciones sobre conservación de información de la sociedad. Además, como medida adicional de precaución, sería idóneo tener grabado tanto en imagen como en audio, la emisión de votos de cada uno de los participantes de una reunión, dejando constancia clara de que su intención se expresó en el desarrollo de una reunión. 

Otra medida adicional para dotar de seguridad jurídica a las reuniones celebradas a través de medios telemáticos es la presencia de un fedatario público quien, a través de una fe de hechos, puede hacer constar (de manera objetiva) el desarrollo de una reunión.

4.            Resguardo y veracidad de la información

La propuesta de reforma a la Ley no prevé el tratamiento de la información presentada durante el desarrollo de una reunión, por ello, toma relevancia considerar y prever en los estatutos sociales la obligación de la sociedad de contar con un registro de los correos electrónicos de cada uno de los socios, accionistas o consejeros; enviar por correo electrónico con anterioridad a la reunión de que se trate, la información que será discutida en la misma y presentarla a través del medio electrónico que se utilice durante el desarrollo de la reunión; así como tener contemplado en los estatutos sociales que las reuniones serán grabadas; y llevar el control, guarda y custodia tanto de la información como de las grabaciones de las reuniones, conforme al Artículo 46 del Código de Comercio. 

5.            Actas de las reuniones

Si bien con el proyecto de reforma se facilita la adopción de decisiones por parte de los órganos de las sociedades, este no incluye alguna disposición en relación con la firma de las listas de asistencia que los accionistas o socios presentes, o representados en las reuniones, firman en original para hacer constar su presencia y participación en la reunión correspondiente.  Misma situación con las actas de asamblea, por lo que se entiende que, conforme al Artículo 41 del Código de Comercio y 194 de la Ley, se continuará levantando un acta de las asambleas que se celebren y estas, por lo que se refiere a las sociedades anónimas, deberán estar firmadas por el presidente y secretario de dicha asamblea.

Consideraciones finales 

La implementación del uso de medios telemáticos para la celebración de reuniones de los órganos de las sociedades, ciertamente es un avance y una respuesta acertada ante los cambios generados a raíz del COVID-19 y será un medio que permita adoptar decisiones de manera más eficiente utilizando la tecnología. Asimismo, este proyecto de reforma permitirá a las empresas tener mayor certeza respecto de dichas decisiones. Algunos países que han adoptado el uso de medios telemáticos son Colombia, Costa Rica, España, Uruguay y Perú.

Las sociedades que implementen el uso de medios telemáticos para la celebración de sus reuniones y adopten las tecnologías necesarias para ello, tendrán que sufrir una curva de adaptación al uso de dichos medios y aprender a establecer reglas claras para la celebración de estas reuniones. 

Sin embargo, a pesar de ese avance, aun será necesaria la impresión, firma y presentación ante fedatario de documentos autógrafos que acrediten la celebración de la reunión en caso de ser necesaria su formalización. 

Por último, cabe mencionar que este proyecto de reforma se refiere únicamente a las sociedades reguladas en la Ley y en el Código Civil Federal y, en lo conducente, a las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión reguladas en la Ley del Mercado de Valores, y no deberá interpretarse como aplicable para sociedades anónimas que coloquen acciones en el mercado de valores bursátil.

Gabriela Ponce de León
Leonora Olmedo
EY Law