Efectos del Caso Telefónica

I. ANTECEDENTES

Acción de amparo

En el Perú, todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución distintos de la libertad individual y de los derechos tutelados por el habeas data, pueden ser materia de una acción de amparo (Constitución, artículo 200). Es así, que en mayo de 2000, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) interpusieron una acción de amparo contra las compañías Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. para que éstas se abstengan de amenazar y vulnerar una serie de derechos constitucionales de sus afiliados: igualdad, debido proceso, legítima defensa, al trabajo, libertad sindical y tutela jurisdiccional.

La demanda se planteó con respecto a 77 trabajadores, sustentando la amenaza en un plan de despido masivo contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefónica del Perú S.A.A.

En julio de 2000, el Juzgado de Primera Instancia declaró fundada la demanda dándose mérito al resumen ejecutivo y a otros documentos que evidenciaban la transferencia de personal a filiales con pérdida de derechos de sindicalización. Mediante sentencia de Segunda Instancia de marzo de 2001, se declaró improcedente la demanda contra Telefónica Perú Holding S.A., e infundada la demanda contra Telefónica del Perú S.A.A. por no considerar probada la amenaza.

Recurso extraordinario

Un importante rol del Tribunal Constitucional, y que no es materia del caso analizado, es el de dirimir si una ley se ajusta o no a la Constitución, a través de la acción de inconstitucionalidad (Constitución, artículo 200, inciso 4) que pueden promover diferentes sujetos (5,000 ciudadanos, el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% de congresistas, los colegios profesionales, entre otros).

En este caso, el Tribunal Constitucional puede directamente “eliminar” una ley si declara la incompatiblidad de la misma con la Constitución, teniendo efectos generales (lo que se denomina “erga omnes”) y no sólo alcances particulares (para las partes de un proceso). El plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad es de 6 años computados a partir de su publicación, por lo que ya habría caducado la acción de inconstitucionalidad contra el artículo que plantea la figura del despido arbitrario (artículo 67 del Decreto Legislativo Nro.728 de 1991 (actual artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S.003-97-TR).

Cabe señalar que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, aclara que el hecho que haya vencido el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad de efectos “erga omnes” , no impide el llamado “control de inaplicabilidad de las normas” . Esta institución implica que en un caso particular, cualquier juez, Corte o Tribunal del Perú, incluyendo el Tribunal Constitucional, puede dejar de aplicar una ley, en caso ésta sea incompatible con la Constitución, así como inaplicar cualquier otra norma legal, por incompatibilidad de la misma con otra de rango superior. Precisamente en los casos particulares, el Tribunal Constitucional tiene asignada otra importante función: la de conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de la acción de amparo (Constitución, artículo 202, inciso 2).

En el caso comentado, los sindicatos interpusieron un recurso extraordinario a fin de que el Tribunal Constitucional zanje su conflicto con la empresa Telefónica del Perú S.A.A..

En principio, toda sentencia tiene efectos sólo sobre las partes intervinientes y no se extiende a otros sujetos (aunque evidentemente genera la expectativa de que el mismo caso, bajo iguales condiciones, sería resuelto del mismo modo). Por lo tanto, no se forma un precedente obligatorio sino simplemente indicativo para los casos futuros.

Ello es la regla general. Sin embargo, según la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435, “los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes… según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” .

Quiere ello decir que, en futuros procesos individuales donde la misma norma deba aplicarse, los jueces y tribunales no podrían apartarse de la interpretación acogida por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, indirectamente este Tribunal podría “eliminar” la aplicación de una ley, cuando al resolver un caso, acoja una interpretación de la misma que determine su inaplicación.

En otras palabras, algo muy particular sucede cuando es el Tribunal Constitucional quien ejerce el “control de inaplicabilidad”. Lo peculiar es que puede producirse una “desaplicación generalizada” de la norma inaplicada en un caso concreto, pues por mandato de la citada Primera Disposición General, la inaplicación por parte del Tribunal Constitucional sienta una jurisprudencia obligatoria (y no un mero precedente indicativo) para los demás jueces y tribunales peruanos. Resulta obvia entonces la importancia del caso comentado, pues la interpretación que el Tribunal haya dado al artículo 34 del Decreto Supremo Nro.003-97-TR, es vinculante.

II.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Principio de congruencia y representación

Como se indicó, aparentemente el petitorio de la demanda de los sindicatos fue con respecto a 77 afiliados por la amenaza de diversos derechos constitucionales entre los que figuran la libertad sindical y el derecho al trabajo.

De la sola lectura del fallo no se puede determinar si la demanda se hizo extensiva al caso en que se consumase la amenaza. De no haberse planteado la demanda en forma extensiva a la consumación de la amenaza (violación), un primer problema del fallo sería la violación del principio de congruencia, por cuanto debe producirse identidad entre lo que se pide y lo que se resuelve. Idéntica observación merece el hecho que el Tribunal haya hecho extensiva su sentencia a afiliados distintos a los 77 que figuran en la demanda.

El Tribunal señala en la sentencia de que se trata de un “interés colectivo” y que por lo tanto “el amparo de la demanda ha de extenderse a los afiliados de los sindicatos”. Ambas extensiones, de haber sido efectuadas por el Tribunal sin referencia en la demanda, configurarían un vicio procesal sancionado con nulidad. Empero, la nulidad solicitada recientemente por Telefónica del Perú S.A.A. aparentemente estuvo concentrada en defectos de notificación y ha sido rechazada.

Ejercicio del control de inaplicabilidad de normas

Según el Tribunal Constitucional el problema sub litis es determinar si mediante los despidos, se ha afectado o no la libertad sindical así como el derecho al trabajo (numeral 5 de la sentencia). El Tribunal advierte que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. “ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nro.728, Decreto Supremo Nro.003-97-TR.” Por esta razón, para el Tribunal “la controversia se reduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para según ello, establecer la validez o no del acto cuestionado.”

El Tribunal parte de considerar que el artículo 22 de la Constitución consagra el derecho al trabajo que incluye no sólo el derecho a acceder a un puesto de trabajo, sino también a conservar el puesto que se posee. Concretamente, este segundo aspecto debe ser entendido, según el Tribunal, como el derecho de no ser despedido, salvo por justa causa, y abarca el artículo 27 de la Constitución que consagra el derecho de estabilidad laboral.

Es así, que el Tribunal pasa a analizar en su fallo el artículo 27 de la Constitución, norma que delega en la ley la regulación de la “adecuada protección” contra el despido arbitrario. Para el Tribunal, lo que en definitiva corresponde analizar es “si la fórmula protectora acogida por el legislador, respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo” .

Pues bien, al respecto, el Tribunal concluye que el artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR es una disposición incompatible con la Constitución y da tres razones: (a) Porque vacía de contenido el derecho al trabajo al habilitar un despido incausado; (b) Porque el constante recurso de la compañía demandada a dicho dispositivo legal evidencia la desaparición del principio tuitivo consagrado en la Constitución a favor del trabajador; (c) Porque la única forma de protección contra el despido es la reposición, debido a que la restitución es la consecuencia consustancial frente a un acto nulo.

Es más, el Tribunal descarta la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Constitucionales (artículo 7, literal “d”) que permite diversas formas de reparación del acto de despido (indemnización, reposición, prestaciones de desempleo), en tanto que según el Tribunal, los tratados sobre derechos humanos sólo enuncian derechos mínimos y de otro lado no pueden menoscabar el contenido esencial de los derechos constitucionales.

Finalmente, el Tribunal precisa que en el presente caso se cumplen todos los requisitos necesarios para hacer ejercicio del control de inaplicabilidad del citado artículo 34: (i) el despido constituye la aplicación de una norma considerada inconstitucional; (ii) la norma inaplicada es relevante en la solución del conflicto; (iii) la norma inaplicada “resulta evidentemente incompatible con la Constitución” .

Libertad sindical

De otro lado, el Tribunal precisa que la libertad sindical comprende un aspecto orgánico –facultad de constituir sindicatos- y uno funcional –afiliarse o no a los sindicatos, así como la protección al afiliado contra actos que perjudiquen sus derechos y que tuvieran por motivo su condición de afiliado. Según el Tribunal, la coincidencia de que los trabajadores despedidos sean sindicalizados, permite apreciar que fue el criterio de afiliación sindical el que determinó la aplicación de la medida del despido. Por lo tanto, se ha violado la libertad sindical.

En esta parte del fallo, la sentencia del Tribunal Constitucional sí invoca a los tratados internacionales como parámetro de interpretación del contenido del derecho de libertad sindical. Como se vio antes, cuando el Tribunal se refiere a la libertad de trabajo, adopta un criterio distinto, pues descartó la aplicación de los tratados internacionales. Luego, el Tribunal sólo acepta la interpretación que surja de los tratados, en tanto la misma esté dirigida a alcanzar mayores niveles de protección que los que el Tribunal asume que han sido consagrados constitucionalmente.

III. ACLARACIÓN DEL FALLO

El Tribunal afirma que un Estado de Derecho no tolera la arbitrariedad ni los derechos absolutos y que el fallo se ajusta a los tratados internacionales.

Aclara que los derechos constitucionales que Telefónica del Perú S.A.A. ha violado son dos: (a) libertad sindical –porque los despidos masivos se orientaron a la separación de trabajadores sindicalizados, lo que en la legislación vigente está sancionado con nulidad; (b) derecho al trabajo –porque no puede despedirse a una persona “sin previa y formal expresión de causa”. Por ello, para el Tribunal está “afectada de nulidad plena” la facultad del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR que habilitaba el despido incausado. De ahí que el Tribunal conceptúa como “inaplicable por inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34 en la parte anteriormente anotada”.

El Tribunal también aclara que los mandatos que contiene su fallo están “inescindible y específicamente vinculados con dos hechos”: a) El primer hecho, es que Telefónica del Perú S.A.A. ha venido utilizando el citado artículo 34 referido al despido individual para realizar un “cese colectivo escalonado”. El Tribunal señala que la ley consagra el procedimiento legal correspondiente cuando regula la terminación del vínculo laboral por causas objetivas tales como el caso fortuito o fuerza mayor, los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la disolución y liquidación y la restructuración empresarial. b) El segundo hecho, es que la compañía ha realizado despidos incausados al amparo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR, habiendo el Tribunal considerado inconstitucional la parte de dicho artículo que faculta a efectuar despidos sin expresión de causa.

Luego, las abstenciones ordenadas a Telefónica del Perú S.A.A. son también de dos clases: (i) Se abstenga de hacer ceses colectivos encubiertos bajo la norma que autoriza efectuar despidos individuales (artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR; (ii) Se abstenga de seguir efectuando ceses individuales sin expresión motivada de causal según los artículos 23, 24 y 25 de la norma citada, que hacen referencia a los despidos por razones de capacidad o conducta del trabajador.

El Tribunal además señala que lo ordenado a Telefónica del Perú S.A.A. es para todos los afiliados despedidos en los 2 últimos años –concretamente, entre la fecha de la interposición de la demanda (29 de mayo de 2000) y la fecha de la expedición de la sentencia (11 de julio de 2002).

El Tribunal señala que la inaplicación del artículo 34 Decreto Supremo 003-97-TR opera por la inconstitucional atribución del legislador de autorizar despidos individuales incausados. Como toda inaplicación, el Tribunal señala que sólo tiene efectos para las partes intervinientes, es decir, Telefónica del Perú S.A.A. y los sindicatos accionantes. Empero, consideramos que el Tribunal conceptúa erróneamente los alcances de la inaplicación. Como ya señalamos antes, si se tratase de una sentencia “común” no quedaría ninguna duda que la inaplicación sólo rige para el caso concreto, pues en el Perú la jurisprudencia no genera precedente vinculante. Sin embargo, un fallo del Tribunal Constitucional sienta jurisprudencia obligatoria para futuros casos por mandato de su Ley Orgánica, Ley 26435.

IV. COMENTARIOS

Modelo político:

A través del fallo comentado, el Tribunal Constitucional ha adoptado en la práctica una decisión política sobre la configuración del derecho de estabilidad laboral, la cual, según la Constitución, corresponde al Congreso de la República. Para el Tribunal, el único contenido posible del derecho de estabilidad laboral es la reposición.

Discrepancias con el fallo:

En cuanto a los aspectos de fondo, principalmente no estamos de acuerdo con el fallo en los siguientes aspectos:

a) Es un error sostener que el contenido esencial del derecho de estabilidad laboral en el Perú sólo admite la reposición, pues el concepto jurídico de “contenido esencial” justamente alude a la posibilidad de cobijar diversas posibilidades de regulación, siempre que se respeten los aspectos fundamentales de un derecho. Por lo tanto, se ha desnaturalizado la noción de “contenido esencial”.

b) Claramente la Constitución delega en el legislador ordinario la regulación de la forma de protección contra el despido. Por lo tanto, no se puede afirmar que la Constitución consagra la reposición y que el legislador se ha excedido al admitir la indemnización como única forma de reparación frente al despido incausado.

c) La mejora de los “derechos mínimos” que pudieran haber sido establecidos por los tratados internacionales no corresponde al juez constitucional sino al legislador ordinario o constituyente. Por lo tanto, es un error del fallo aferrarse a su propia interpretación del artículo 27 de la Constitución y hacer caso omiso del mandato de la Cuarta Disposición Final de la Constitución que prescribe que los derechos constitucionales se interpretan de acuerdo a los tratados internacionales sobre los derechos humanos. En materia de estabilidad laboral, justamente los tratados admiten la opción de establecer como protección contra el despido una indemnización, la reposición u cualquier otra prestación.

Lecciones del fallo:

Del fallo, surgen tres críticas contra Telefónica del Perú S.A.A. y tres “lecciones” para casos futuros:

En primer lugar, para el Tribunal se ha violado la libertad sindical, violación que aparentemente estaría demostrada por la sóla coincidencia de que todos los trabajadores despedidos eran sindicalizados.

En segundo lugar, según el Tribunal la compañía habría hecho un mal uso del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR, norma diseñada para despidos individuales y no para despidos masivos. Concretamente, Telefónica del Perú S.A.A. realizó ceses individuales “escalonados” que encubrieron un cese colectivo. El Tribunal sostiene que la empresa debió seguir el procedimiento administrativo de terminación de la relación laboral por causas económicas, tecnológicas, estructurales o análogas.

Aunque el Tribunal no lo dice, se infiere que si una compañía desea retirar al 10% o más de la planilla de trabajadores (número mínimo que de acuerdo a ley habilita la posibilidad de recurrir al mencionado procedimiento) debería seguir el procedimiento ante el Ministerio de Trabajo y obtener un acuerdo con los trabajadores o bien una aprobación del Ministerio de Trabajo para realizar el cese.

En tercer lugar, el Tribunal considera que el segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR en el cual se ha amparado Telefónica del Perú S.A.A. para realizar los despidos, es inaplicable por inconstitucional.

Alcances del fallo con relación al despido arbitrario:

El problema a dilucidar es entonces si todas estas circunstancias tienen que concurrir conjuntamente para que el segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR sea inaplicable, o si esta norma puede ser materia de inaplicación en casos futuros independientemente de si el despido abarca o no trabajadores sindicalizados o, de si se han producido despidos individuales escalonados encubriendo un despido masivo.

Si solamente se atiende a la literalidad del fallo, resulta evidente que el Tribunal Constitucional ha pretendido limitar los alcances de su fallo al caso en que concurran conjuntamente las mismas circunstancias. Sin embargo, no se puede ignorar que el fallo contiene un amplio análisis y sustentación de la inaplicación por incompatibilidad con la Constitución, del segundo párrafo del artículo 34, norma que faculta a efectuar los despidos incausados.

Es más, es a este último tema (y no a los otros) que el Tribunal dedica la mayor parte del fallo original. Inclusive, la libertad sindical y el cese colectivo encubierto, son pobremente desarrollados, al punto que no se han analizado los antecedentes de la regulación o de la jurisprudencia sobre el despido nulo por motivos antisindicales.

Del mismo modo, no se definen términos –por ejemplo, “despido masivo”, ni hay un desarrollo doctrinario profundo –por ejemplo, se podría haber invocado la teoría del abuso del derecho para sustentar la proscripción de la utilización del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR para ceses colectivos. Por último, la inaplicación no puede circunscribirse al caso de las partes, porque ello entraría en abierta contradicción con la anteriormente citada Primera Disposición de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley 26435 que prevé que dicho Tribunal sienta con sus decisiones interpretativas una jurisprudencia obligatoria.

Conflicto de competencia:

Independientemente de cuál sea la interpretación que se adopte sobre los alcances o efectos del fallo del Tribunal Constitucional (sobre lo cual existen matices en la opinión entre los diversos especialistas), queda claro que por lo menos se ha abierto la puerta para que, frente a un despido incausado, la compañía sea demandada por reposición tanto ante la justicia especializada del trabajo como ante la justicia constitucional a través de acciones de amparo.

Derecho de acción: inaplicación de la ley y reposición:

En cualquier caso, el trabajador podría intentar hacer valer la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR y por ende la reposición, siendo razonable prever que algunos jueces ampararán y otros rechazarán esta pretensión. Sólo cuando algún caso de despido incausado “puro” (es decir, “descontaminado” de la cuestión de la libertad sindical o del cese colectivo encubierto) llegue nuevamente ante el Tribunal Constitucional, se podrá conocer la posición final en este tema. Es probable que cuando ello ocurra, ya estará en marcha la reforma de la Constitución.

Plazo contingente:

La sentencia comentada no produce efectos retroactivos, por lo que los procesos judiciales que constituyan “cosa juzgada” no pueden ser revisados. De otro lado, el plazo de caducidad de la acción de amparo, es de 60 días útiles desde que se produce la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (el despido incausado).

Por lo tanto, vencido este plazo, ya no sería admisible un pedido de reposición. Los casos que estarían en riesgo serían, además de los despidos futuros, aquellos en que no ha vencido el plazo señalado. Sobre los procesos judiciales en trámite, opinamos que cabe sustentar, con sólido fundamento, que no es posible modificar el petitorio de la demanda (indemnización) por otra pretensión (reposición) que no ha sido materia del proceso ni por ende objeto de derecho de defensa por parte de la empresa demandada.

Recomendaciones en caso de desvinculación:

a) Se recomienda la desvinculación a través del mutuo acuerdo o mediante incentivos para el retiro voluntario. Para que sea exitosa, se sugiere estudiar estrategias de comunicación e identificar a la persona idónea para transmitir el mensaje, e incluso, de ser necesario, buscar asesoría al respecto.

b) En los casos en que exista causal, se recomienda invocar el motivo que justifica el despido (que de acuerdo a ley, puede estar relacionado con la capacidad o conducta del trabajador). De existir causal, la posibilidad de la reposición debería ser remota, aún cuando la compañía no tenga las pruebas suficientes y por lo tanto, se declare el despido como “arbitrario”. Además, el proceso de amparo sería inadmisible, pues el empleador tendría derecho de probar la causal que dio lugar al despido, lo que implica una etapa probatoria no permitida en los procesos de amparo.

c) No se recomienda “inventar” causales. La mera invocación de una cita legal (por ejemplo, “incumplimiento injustificado de obligaciones previsto en el inciso a) del artículo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR”) no constituye despido causado. El despido causado exige la descripción fáctica (hechos precisos) y legal (el fundamento legal que implica citar las normas pertinentes). Además, eventualmente –de acuerdo a la gravedad y a las circunstancias del caso- una falsa imputación podría traer consecuencias penales o responsabilidad civil por la lesión del honor.

d) Si el despido implica la desvinculación del 10% o más de la planilla, la empresa debe iniciar el procedimiento de terminación de la relación laboral ante el Ministerio de Trabajo, dentro del cual, se plantearían las propuestas de terminación por mutuo acuerdo o a través de incentivos, buscándose mantener adecuados canales de comunicación.

e) Si a pesar de las pautas señaladas, la desvinculación fracasa o no da los resultados esperados, se debe rediseñar el plan aunando más esfuerzos de comunicación y de planteamiento de alternativas (outsourcing de un área, subcontratación, jubilación anticipada, independización del trabajador, licencias, part-time, tele-trabajo, trabajo fuera del centro de trabajo, reubicación, etc.).

f) Si nada de lo anterior funciona y asumiendo el riesgo, se efectúa un despido incausado al amparo del artículo 34 del Decreto Supremo 003-97-TR, se recomienda pagar la indemnización de ley y, en caso de que el trabajador no se acerque a cobrar la misma, consignar judicialmente la suma conjuntamente con los beneficios sociales. No pagar la indemnización legal o los beneficios sociales aleja las posibilidades de una futura conciliación, además de traer efectos adversos sobre el clima laboral en la empresa con respecto a los demás trabajadores ajenos al problema.

Finalmente, cabe precisar que el presente Lex Data incluye un breve comentario sobre los temas tratados en el dispositivo de la referencia, por lo que no deberá usarse en reemplazo de la consultoría legal para cada caso concreto.