Avances en el arbitraje tributario, aduanero y cambiario en Colombia

En la actualidad se hace ostensible la necesidad y oportunidad de adoptar el arbitraje como un mecanismo eficaz de resolución de conflictos nacionales en materia tributaria, aduanera y cambiaria[1]. En efecto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ocupa el noveno lugar de las entidades con más demandas en su contra y con pretensiones que para 2020 ascendían en más de 1.38 billones de pesos, superando en gran medida los valores de los conflictos civiles y mercantiles[2]. 

Adicionalmente, son asuntos que por su especialidad requieren que sean conocidos y resueltos por profesionales de alta experticia en estas materias, por lo que sería más atractivo para todas las partes intervinientes en estos litigios. A lo anterior, se le debe sumar las bondades propias del arbitraje como lo es la resolución de conflictos en corto tiempo, la seguridad jurídica, disminución en los costos derivados del mismo y la descongestión judicial que de manera directa e indirecta esto conlleva.

Nótese que la duración de un proceso en primera y segunda instancia se estima en 7 años, por lo que, con la adopción del arbitraje sería más competitivo respecto de la justicia ordinaria[3]. En la última encuesta realizada por la Universidad Queen Mary con la firma White & Case LLP de 2021, el 90% de los encuestados prefieren el arbitraje para la resolución de los conflictos que la justicia ordinaria[4]. Países como Holanda, Alemania, Portugal, ya han adoptado el arbitraje en materia tributaria y en Latinoamérica hay mayores avances en Ecuador, Brasil, Panamá y Argentina[5].

Ahora bien, en el marco del pasado Foro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Director General de la DIAN presentó los avances de lo que sería el proyecto para la "Nueva arbitrabilidad en materia tributaria en Colombia" el cual cuenta con la participación de la mesa de trabajo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá[6].

La discusión iniciaría a través de un proyecto de ley que sería discutido en el Congreso, en la medida en que con el ordenamiento jurídico vigente estas temáticas no son transigibles por lo que no son susceptibles de arbitraje. Se destaca que el "nudo funcional, legal o técnico" respecto de la viabilidad de adoptar este mecanismo como resolución de conflictos, es que estas materias logren ser transigibles.

Las teorías relativas a la soberanía del Estado para impedir la adopción de este mecanismo, en la actualidad están superadas o revaluadas, en la medida en que los créditos objeto de litigio no se han consolidado de manera definitiva en favor del Estado, por lo que no se estaría poniendo en riesgo la soberanía del país. 

El proyecto adicionaría un nuevo capítulo a la Ley 1563 de 2012, no solamente sería para los actos administrativos particulares tributarios, sino que también se incluirían los aduaneros y cambiarios que sean objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual la DIAN presentaría una invitación a los administrados para que a través de un pacto arbitral se acojan al arbitraje.

Se incluiría un umbral para los litigios susceptibles de este mecanismo y se plantea inicialmente que, los costos del arbitraje sean asumidos por el administrado inicialmente y si éste gana el proceso, la DIAN debe reembolsarlos; si es la DIAN el demandante, los costos serían asumidos por partes iguales y la parte vencida deberá reembolsar el saldo respectivo a la parte ganadora. 

En relación con los aspectos de integración y procedimiento arbitral, en principio, serían los dispuestos en la Ley 1563 de 2012. Ahora bien, se debe tener en cuenta que con base en la experiencia de Derecho Comparado existen diferentes modelos en relación con la adopción del arbitraje en materia tributaria[7], por lo que previo a la presentación del proyecto se debería determinar el modelo que mejor responda al ordenamiento jurídico, necesidades y circunstancias propias del contexto colombiano. 

Es importante aclarar que la propuesta presentada por el Director General de la DIAN únicamente se refiere a arbitraje y no a otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos. En esa medida, resulta conveniente que también se pueda analizar la viabilidad de incluir en este proyecto la mediación y conciliación, con el fin de que en el futuro el proyecto no quede incompleto o sin razón alguna de su no inclusión. Por ejemplo, en el proyecto de reforma tributaria que actualmente cursa en el Ecuador se incluyó que los litigios tributarios sean resueltos también mediante mediación y arbitraje. 

Finalmente, la anterior iniciativa ya constituye un avance incipiente en nuestro país, y ratifica el interés de la DIAN de lograr la materialización de este añorado proyecto, por lo que se espera que también haya voluntad política.