La aplicación de normas antimonopolio está evolucionando en todo el continente americano. Tres aspectos a tener en cuenta

DLA Piper - Las autoridades de defensa de la competencia de todo el continente americano centran sus esfuerzos en investigar y perseguir los cárteles antimonopolio: acuerdos entre competidores para fijar precios, amañar licitaciones o repartirse los mercados.

Estos delitos, que el Tribunal Supremo de EE.UU. ha calificado de «mal supremo de la defensa de la competencia», son condenados universalmente por las legislaciones nacionales por carecer de valor para la competencia. En consecuencia, reciben una atención y unos recursos considerables por parte de las autoridades nacionales encargadas de proteger la competencia.

Tres aspectos de la aplicación de los cárteles son cada vez más comunes en las Américas y, por lo tanto, merecen atención:

- En primer lugar, dado que los delitos relacionados con cárteles pueden traspasar fronteras tanto en lo que se refiere a sus participantes como a sus efectos anticompetitivos, es habitual la aplicación transnacional por parte de múltiples organismos encargados de hacer cumplir la ley. Las agencias coordinan sus investigaciones y cooperan entre sí para aumentar su influencia colectiva sobre los cartelistas.

- En segundo lugar, las autoridades de defensa de la competencia pueden descubrir y ampliar sus investigaciones a otras conductas problemáticas más allá de las violaciones de los cárteles. Especialmente cuando la conducta implica procesos de contratación pública y manipulación de licitaciones, la historia demuestra que la aplicación de carteles suele ir acompañada de conductas que violan las leyes anticorrupción, como el pago de sobornos o comisiones ilegales.

- Por último, en varios países, los legisladores también han señalado a los cárteles por sus efectos perniciosos, y varias jurisdicciones de las Américas han promulgado leyes que tratan estos delitos con mayor severidad y, al hacerlo, conceden a las autoridades nacionales más herramientas y mayor influencia para combatir los cárteles, algunas de las cuales estas autoridades sólo están empezando a desplegar.

Cooperación transfronteriza

Las autoridades de defensa de la competencia de todo el mundo llevan mucho tiempo haciendo pública su cooperación entre bastidores, tanto formal como informal, para hacer frente a los cárteles de fijación de precios y reparto de mercados de escala mundial.

Esto puede incluir la colaboración entre organismos con los solicitantes de clemencia, los denunciantes y otros informadores; la coordinación de las principales actividades de investigación (por ejemplo, las redadas) y las decisiones relativas a las multas que se impondrán; y el intercambio de conocimientos técnicos a través de la formación.

América no es una excepción.

Un ejemplo claro se produce cuando diferentes organismos de competencia investigan y persiguen la misma conducta transfronteriza, como hicieron en el cártel de transporte marítimo roll-on, roll-off. Esta investigación, que ya ha dado lugar a sanciones y recuperaciones civiles por un total de más de 3.000 millones de dólares en todo el sector, pone de manifiesto la escala mundial que puede alcanzar la aplicación de la legislación sobre cárteles. Centrándonos en el continente americano, el cártel ha dado lugar al procesamiento de una empresa chilena (así como de otras muchas empresas y particulares) por parte de las autoridades de EE.UU., Brasil, México y Chile. (Perú también procesó al cártel, pero la empresa obtuvo clemencia de su ejecutor).

Estas investigaciones se sumaron a las acciones judiciales emprendidas por gobiernos de todo el mundo (incluidos organismos europeos, asiáticos, africanos y australianos) y a numerosas demandas colectivas privadas, algunas de las cuales siguen en curso más de diez años después de que la investigación se hiciera pública.

Más recientemente, en agosto de 2024, cuando la autoridad de defensa de la competencia de México anunció que estaba investigando una posible actividad de cártel que afectaba a las fragancias industriales, señaló que estaba trabajando en paralelo con el Departamento de Justicia (DOJ) de EE.UU. y la autoridad de defensa de la competencia del Reino Unido.

Las autoridades también trabajan de forma proactiva en previsión de posibles problemas de cárteles. El continente americano ofrece el ejemplo más reciente de este enfoque, ya que las autoridades de defensa de la competencia de EE.UU., Canadá y México han creado un grupo de trabajo conjunto para detectar, disuadir y perseguir mejor los esquemas colusorios que puedan afectar a los gastos de la Copa Mundial de la FIFA 2026, que será organizada conjuntamente por los tres países. La iniciativa se basa en precedentes, ya que Japón, Brasil y Sudáfrica descubrieron y persiguieron delitos relacionados con cárteles después de organizar Copas del Mundo o Juegos Olímpicos.

Por último -y quizás lo más importante en una región que aún cuenta con varios organismos antimonopolio más nuevos y en desarrollo-, las autoridades de competencia comparten rutinariamente experiencias y conocimientos técnicos entre sí para reforzar las capacidades de los organismos para investigar y enjuiciar eficazmente los carteles.

En las Américas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la autoridad de competencia de Perú han patrocinado conjuntamente el Centro Regional para la Competencia en América Latina y el Caribe desde 2019, creando una institución estable que facilita regularmente este tipo de intercambio entre organismos de aplicación de la ley.

Esta cooperación también se produce de forma más dirigida, como en Argentina, que en mayo de 2024 puso en marcha su programa de clemencia para cárteles varios años después de que el programa fuera identificado como una reforma prioritaria para la autoridad de competencia del país.

Durante los últimos 30 años (desde que el DOJ de EE.UU. puso en marcha su política), se han desplegado programas de clemencia en todo el mundo para desestabilizar a los cárteles e incentivar a los cartelistas a admitir su propio papel en la conducta y cooperar con las autoridades contra sus co-conspiradores.

Estos programas son ampliamente considerados como una de las herramientas más eficaces, si no la más eficaz, que las fuerzas de seguridad pueden desplegar contra los cárteles, y varias agencias informan de su amplia experiencia en la administración de programas de clemencia con éxito.

Para reforzar la capacidad de Argentina de utilizar eficazmente la clemencia en sus investigaciones de carteles, su autoridad de competencia recibió apoyo y formación de numerosas agencias de competencia con programas de clemencia más maduros, incluidas las de EE.UU. y Brasil.
Intersección con la lucha contra la corrupción

Dado que la manipulación de licitaciones -acuerdos entre proveedores competidores para predeterminar cuál de ellos ganará los procesos de licitación competitiva- es un delito de cártel en el corazón del país, las autoridades de defensa de la competencia a menudo centran sus recursos en vigilar la conducta anticompetitiva que afecta a las contrataciones públicas que adjudican el trabajo mediante procesos de licitación competitiva.

En estas situaciones, además de la conducta anticompetitiva que viola las leyes antimonopolio, los investigadores a menudo descubren y persiguen conductas que violan las leyes anticorrupción.
Las Américas ofrecen un ejemplo notable de ello: El organismo de defensa de la competencia de Brasil, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), desempeñó un papel central en uno de los mayores y más notorios escándalos de corrupción pública de la historia, la Operación Autolavado. La conducta descubierta por la Operación Autolavado alcanzó los niveles más altos de la política y el mundo empresarial brasileños.

Un aspecto clave de la trama consistía en acuerdos de cártel entre contratistas aparentemente competidores para amañar licitaciones de proyectos para una empresa estatal. Los miembros del cártel pagaban sobornos a los funcionarios contratantes tras conseguir los contratos a precios inflados, y estos sobornos alimentaban a su vez fondos para sobornos utilizados para influir en los políticos.

Numerosos participantes en la trama solicitaron clemencia y aceptaron cooperar con el CADE y los fiscales federales por su participación en conductas contrarias a la competencia que afectaban a las licitaciones públicas, contribuyendo al éxito general de los múltiples organismos que perseguían la conducta.

Del mismo modo, en los EE.UU., las acusaciones antimonopolio se han combinado frecuentemente con acusaciones de corrupción pública, como cuando la División Antimonopolio del DOJ acusó a una empresa de infracciones tanto de la Ley Sherman como de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) en su investigación sobre la fijación de precios en el sector de las mangueras marinas.

Más recientemente, la creciente atención prestada por la división a la contratación pública ha dado lugar a la presentación de una serie de cargos en los que los acusados fueron procesados por su participación en conspiraciones de manipulación de licitaciones y soborno.

En 2023, por ejemplo, la división obtuvo condenas de 45, 49 y 78 meses de prisión contra tres individuos (contratistas y funcionarios de contratación) -además de multas contra cada uno de ellos cercanas al millón de dólares estadounidenses- que se declararon culpables por su participación en una conspiración relacionada con contratos de mejora y reparación para el Departamento de Transporte de California.

Recientemente, el jefe de la división de ejecución penal señaló que era probable que esta tendencia continuara, y además de los cargos nacionales basados en la corrupción, insinuó que podría haber más investigaciones transfronterizas de cárteles y de la FCPA llevadas a cabo conjuntamente entre la División Antimonopolio y otros componentes del DOJ.

Un enfoque penal de los delitos de cártel

En EE.UU., el DOJ lleva mucho tiempo enfocando las violaciones de los cárteles como delitos penales. Esto afecta tanto a la investigación como a las posibles sanciones por delitos de cártel: (i) las investigaciones del DOJ sobre cárteles se llevan a cabo conjuntamente con las fuerzas del orden, como la Oficina Federal de Investigación (FBI), utilizando herramientas de investigación que no están disponibles para asuntos civiles, como las órdenes de registro, y (ii) los fiscales estadounidenses buscan tanto multas elevadas (que no impiden la recuperación civil por parte de los demandantes) contra las empresas como penas de prisión para las personas declaradas culpables de participar en cárteles.

No existe un consenso global sobre la penalización de los delitos de cártel, y varias jurisdicciones siguen investigando y castigando administrativamente la conducta de cártel. En las Américas, sin embargo, más jurisdicciones están empezando a adoptar un enfoque penal, incluyendo Brasil, Chile y México, las tres autoridades de competencia más activas de América Latina.

La legislación mexicana, por ejemplo, se modificó en 2014 para permitir que el organismo de defensa de la competencia del país remitiera los asuntos de cárteles al ministerio público federal para su enjuiciamiento penal, y realizó sus primeras remisiones penales en 2017 y 2019.

La ley de Chile ha permitido el enjuiciamiento penal desde 2016, y el jefe de su autoridad de competencia ha declarado públicamente que la agencia espera utilizar esta autoridad pronto, citando la experiencia de los EE. UU. al señalar que «la amenaza de enjuiciamiento penal es realmente una herramienta de disuasión muy importante» para usar contra los cárteles.

Chile ofrece otro interesante y reciente paralelismo con la aplicación penal estadounidense. En 2024, las agencias de competencia de ambos países presentaron cargos formales por conducta de cártel que se basaban en parte en pruebas obtenidas mediante escuchas telefónicas. Al anunciar su caso, la autoridad chilena señaló expresamente los cambios en la legislación chilena que permitieron a la agencia utilizar esta técnica de investigación altamente invasiva y proscrita para reunir pruebas del presunto cártel.

La convergencia se extiende aún más lejos: a la política de aplicación de la ley en materia de cárteles. En 2020, el Departamento de Justicia de EE.UU. presentó la primera de varias acusaciones de infracción de cárteles en los mercados laborales por fijación de salarios y los denominados acuerdos «no-poach» que afectaban a los trabajadores.

Posteriormente, en 2023, las enmiendas a la ley de competencia en Canadá hicieron que estos acuerdos fueran punibles con hasta 14 años de prisión y, casi al mismo tiempo, el jefe de la autoridad de competencia de Chile anunció que estos cárteles del mercado laboral serían una prioridad de aplicación en ese país.

Conclusión

La aplicación de la legislación sobre cárteles en las Américas sigue presentando un panorama cambiante, con nuevas agencias y cambios políticos que afectan a las autoridades locales. Pero no es difícil discernir una serie de convergencias entre las jurisdicciones de la región. Se anima a las empresas a que tomen nota y tengan en cuenta estos avances en sus esfuerzos de cumplimiento y mitigación de riesgos.

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